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[合同监管涉及霸王条款]合同霸王条款

发布时间:2019-06-12 14:22:07 影响了:

合同的监督管理,对工商局来说,是个既熟悉,又陌生的工作。说“熟悉”,是指历史以来合同就是由工商局监管,过去还有合同鉴证和合同仲裁的职能,机构上从上到下有合同司、合同处、合同科、合同股,那时工商系统有一批高素质的合同监管人才。说“陌生”,是因为我们已经太久没有对合同进行监督管理了。1999年10月1日《合同法》开始实施以后,工商局失去了合同仲裁、鉴证的职能,空有一个合同法127条(“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,负责监督处理;
构成犯罪的,依法追究刑事责任。”),无法对合同实施有效监管。尽管那时对合同的监管还有一个国家工商局的《查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》,但由于这部规章的指导思想仍然停留在对投机倒把行为的处罚上,因此随着刑法中投机倒把罪的取消,这部规章使用起来已不那么理直气壮。2008年,《投机倒把行政处罚暂行条例》正式失效,《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》也随即被废止。此后几年,一度形成了工商行政管理部门对合同违法行为的监督处理既无法律法规级的规范,也无规章进行规范的状态。

由国家工商总局发布并于2010年11月13日施行的《合同违法行为监督处理办法》使工商行政管理部门查处合同违法行为有了依据。《合同违法行为监督处理办法》发布后,新闻媒体叫好声一片,且媒体炒作的焦点大都聚焦于对“霸王条款”的整治上。总局《合同违法行为监督处理办法》, 共有16条,共规定了30项合同违法行为。其中第六条规定了10项合同欺诈违法行为,第七条规定了5项危害国家利益、社会公共利益违法行为,第九条、第十条、 第十一条规定了14项“霸王条款”违法行为,除此之外第八条还规定:“任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下,为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为,提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。”今天我在这里与大家交流的,并非涵盖《合同违法行为监督处理办法》所涉及的所有合同违法行为,而仅限于媒体和社会各界广泛关注、国家工商总局专题部署的“霸王条款”专项整治的范围,即第九条、第十条、 第十一条规定的14项“霸王条款”违法行为。

1993年10月31日颁布的《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”这是我国现行法律中首次明确出现“格式合同”正式名称。1999年3月15日颁布的《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”这是我国法律首次明确出现“格式条款”正式名称。

需要明确指出的是,格式合同、格式条款并非天然非法,对于工商部门与合同当事人而言,千万不能言“格”色变。实际上,格式合同是随着经济发展产生的,其使用简捷,省时、经济,体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求。可以说,没有格式合同,就没有现代经济文明。

近年来格式合同口碑不佳,源于部分经营者特别是一些垄断行业经营者在格式合同中不断出现“霸王条款”,严重侵害消费者权益,引起社会各界强烈不满。我们把格式合同中出现的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款称为“霸王条款”。“霸王条款”只是一种通俗说法,不是法律用语,我们的处罚决定书中不能出现“霸王条款”字样。

《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条详细列举了14项“霸王条款”,第十二条规定了罚则。

第九条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任:
(一)造成消费者人身伤害的责任;

(二)因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任;

(三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任;

(四)因违约依法应当承担的违约责任;

(五)依法应当承担的其他责任。

第十条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任:
(一)违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额;

(二)承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任;

(三)其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。

第十一条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利:
(一)依法变更或者解除合同的权利;

(二)请求支付违约金的权利;

(三)请求损害赔偿的权利;

(四)解释格式条款的权利;

(五)就格式条款争议提起诉讼的权利;

(六)消费者依法应当享有的其他权利。”  第十二条 当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定,法律法规已有规定的,从其规定;
法律法规没有规定的,工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告,处以违法所得额三倍以下,但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。

《合同违法行为监督处理办法》上述规定,为我们查处“霸王条款”提供了有力武器。国家工商总局2012年以3号文件下发了《关于开展整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动的通知》,2月24日又召开电视电话会议对专项整治行动进行专题部署,省局转发了总局文件,市局根据总局、省局部署,于3月1日下发了《开展整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动方案》,在全市开展了为期一年的轰轰烈烈的整治“霸王条款”专项行动,取得了明显成效,特别是对餐饮业“霸王条款”的整治,赢得了社会各界的广泛好评和新闻媒体的高度关注,市委书记郑雪碧称赞:“这项工作抓得好!我们干工作就得这样,谁砸**的牌子,我们就砸谁的饭碗。”省局在我市召开现场经验交流会并对我市进行通报表彰,市局年底被国家工商总局评为全国整治“霸王条款”专项行动先进单位。

虽然我市去年的整治“霸王条款”专项行动取得了一定成绩,但我们的整治工作仍然只是初级的、低水平的,存在着介入领域少、查办案件少等“硬伤”。存在这些问题的原因,不能否认有基层工作繁多、执法力量不足等方面因素,但更主要的还是县区局和基层分局执法人员对相关领域业务不熟,不会办案、不敢办案等原因导致的。鉴于此,为了方便大家在查处“霸王条款”案件中准确适用法律,我整理归纳了9大领域50种“霸王条款”,都逐条查找了法律法规依据,今天公布给大家,执法人员在执法检查中可以“对号入座”,凡是发现在格式合同中有这些条款的,就可以立案查处。

一、房地产合同中的“霸王条款”(8种) 【霸王条款之一】商品房所在的楼宇的外墙面使用权不属于买受人,买卖双方同意屋顶和外墙面广告权、会所、设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益属于出卖方。

【点评】根据《物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”之规定,屋顶、外墙使用权依法应当归专有部分全体业主所有。开发商要想取得屋顶和外墙面广告权必须要取得该专有部分全体业主的同意;
会所、设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益,如属于业主共有的部分,则必须经过业主大会通过,并不得影响全体业主的正常生活,而不能通过一对一签订商品房买卖合同的方式迫使买房人同意。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之二】占用小区的道路或场地用于停放车辆的车位,全部归出卖人,出卖人有权出售、出租。

【点评】《物权法》第七十三条规定:“建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”第七十四条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。

” 此条款剥夺了业主占用、使用、收益、处分小区道路和车位的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之三】出卖人在售房过程中向买受人提供的图纸、资料、宣传广告等,除有特别说明的外,均仅供买受人购房参考,不得视为合同内容条款。

【点评】《合同法》第十五条第二款规定:“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”如果符合上述规定的情形,那么出卖人在售房过程中向买受人提供的图纸、资料、宣传广告等即使未载入合同,亦应当视为合同内容。如果违反,应承担违约责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。

【霸王条款之四】本认购书签订7日内,认购人未能交纳首付或与出卖人签订正式购房合同的,认购人所付诚信金不予退还。

【点评】《商品房销售管理办法》第二十二条规定:“符合商品房销售条件的,房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;
当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业应当向买受人返还所收费用;
当事人之间另有约定的,从其约定。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;
因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”根据上述规定,如因不可归责于当事人双方的事由导致合同未能订立的,出卖人应返还诚信金。此条款剥夺了消费者在不可归责于当事人双方事由的情形下要求返还诚信金的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之五】由于出卖人原因,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,出卖人按日向买受人支付房价款十万分之一的违约金,合同继续履行。若因买受人原因未能在出卖人通知入户之日起15日内,配合出卖人办理产权登记的,从超过之日起,每日按房产总价款的万分之五付给出卖人。

【点评】《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。” 此条款中开发商承担违约金的比例是“十万分之一”,而购房者承担违约金的比例是“万分之五”,加重了购房者的责任,减轻了开发商的责任,违反了《合同法》的公平原则,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(一)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额”的霸王条款。

【霸王条款之六】买受人在办理入住手续时应交纳物业、保险、公证、煤气、水、电、有线电视、固定电话、装修保证金等费用,否则不予办理入住手续。

【点评】出卖人订立这样的条款,实际上是在免除自身的法定义务。业主买了房子,出卖人就应该履行商品房买卖合同,在规定时间内交钥匙;
而交纳物业、水、电等费用是业主与其他单位订立的另外一个合同。此条款违反了《消费者权益保护法》第九条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”的规定,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之七】“买受人不管何种原因退房时,若房屋已装修,出卖人不承担装修的费用及其损失。” 【点评】《消费者权益保护法》第十一条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”《商品房销售管理办法》第三十五条规定:“商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;
给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”根据上述规定,如因房屋质量不合格,买受人可以退房并请求赔偿由此造成的包括装修损失在内的相关损失。此条款中“不管何种原因”的规定剥夺了消费者在房屋质量不合格的情形下请求损害赔偿的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“请求损害赔偿的权利”的霸王条款。

【霸王条款之八】“商品房交付后,产权登记面积与合同约定面积发生差异,单价保持不变,按实结算购房款。” 【点评】《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。” 第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。” 《商品房销售管理办法》第二十条规定:“按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的,按以下原则处理:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;
 (二)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;
超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;
绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。”此条款违反了《合同法》的公平原则,剥夺了消费者在面积误差比绝对值超过3%时的赔偿请求权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“请求损害赔偿的权利”的霸王条款。

二、物业服务合同中的“霸王条款”(2种) 【霸王条款之九】在指定停车场停放自行车、电动车、摩托车、轿车等各种车辆收费,但不作保管,车辆损毁、损坏或丢失以及车内物品丢失均由车主自己承担责任。

【点评】《消费者权益保护法》第七条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”第十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。” 此条款物业方将本应由自己承担的经营风险责任转嫁给车主,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。

【霸王条款之十】业主使用物业管理区域休闲运动器材,因器械故障造成人身伤害的,责任自负。

【点评】对因器械故障造成人身伤害的事件,应具体分清器械故障是因物业方管理不当、疏于职守造成的,还是因业主使用不当造成的。如果是由于物业管理不当造成的,应当由物业管理企业赔偿业主的损失。此条款免除了物业方在管理不当的情形下应当承担的责任,同时排除了此情形下业主的赔偿请求权,属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(一)项、第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中免除自己“造成消费者人身伤害的责任”、排除消费者“请求损害赔偿的权利”的霸王条款。

三、商业零售(以商场、超市为主)合同中的“霸王条款”(7种) 【霸王条款之十一】超市规定,寄物柜属于服务性质,商场不负责保管及赔偿责任。

【点评】《消费者权益保护法》第七条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”第十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”此条款与物业服务合同中对停放车辆收费但不承担任何责任条款的不同之处是不收费,但寄物柜是商场向消费者自愿提供的服务,超市不能以不收费为由为自己免责,一旦发生丢失现象,商场必须承担赔偿责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(五)项所指的经营者在格式条款中免除自己“依法应当承担的其他责任”的霸王条款。

【霸王条款之十二】经营者对消费者在购物或者消费场所内遗失或遭窃的物品不承担赔偿责任。

【点评】此条款与寄物柜不承担责任条款的不同之处是,消费者的物品未交由经营者保存。《消费者权益保护法》第十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”若因经营者未尽到合理的注意义务而致使消费者遭窃,尽管消费者的物品未交由经营者保存,但经营者仍应承担相应责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”的霸王条款。

【霸王条款之十三】本店商品一经售出,概不退换;
特价、降价、打折、处理商品,不予退换;
促销商品,售出概不退换,降价商品不实行三包。

【点评】《消费者权益保护法》第二十三条规定:“经营者提供商品或者服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者其他责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。”1995年8月25日国家经贸委、技术监督局、工商局、财政部联合发布的《部分商品修理更换退货责任规定》(下称新“三包”规定)第十七条规定:“属下列情况之一者,不实行三包,但是可以实行收费修理:(一)消费者因使用、维护、保管不当造成损坏的;
(二)非承担三包修理者拆动造成损坏的;
(三)无三包凭证及有效发票的;
(四)三包凭证型号与修理产品型号不符或者涂改的;
(五)因不可抗拒力造成损坏的。”根据上述规定,无论是特价、降价,还是打折、促销、处理商品,均不属于新“三包”规定第十七条规定的情形,因此均应实行 “三包”。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(三)项所指的经营者在格式条款中免除自己“对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任”的霸王条款。

关于“处理品”是否实行“三包”的问题:处理商品分为两种情况,一种是瑕疵产品处理,另一种是商品款式过时(如服装、皮革等)、积压商品、清仓等其他原因的非瑕疵商品的处理。《产品质量法》第二十六条规定:“产品质量应当符合下列要求:……(二)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。”《消费者权益保护法》第二十二条规定:“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;
但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。” 根据上述规定,存在瑕疵的产品是可以销售的,但是必须以“残次品”、“处理品”、“等外品”等形式注明,并告知消费者哪方面有瑕疵。那么处理品是否实行“三包”呢? 让我们研究一下新旧“三包”规定的内容有何不同:新“三包”规定与1986年7月30日国家经委、商业部、财政部、轻工业部联合发布的《部分国产家用电器“三包”规定》(下称旧“三包”规定)相比,在不实行“三包”的范围上有了变化,旧“三包”规定第十二条规定:“属下列情况之一者,不实行“三包”,但可以实行收费修理:1.用户使用保管不当而损坏的;
2.自行拆动产品的;
3.无包修单和发票的;
4.包修单上的产品号和送修的产品号不符或涂改的;
5.降价销售的‘处理品’”。

与新“三包”规定第十七条相比,规定不实行“三包”的情形均有五种,前四种内容相同,但新“三包”规定剔除了旧“三包”规定中“降价销售的‘处理品’”这一情形,由“因不可抗拒力造成损坏的”情形取而代之,这表明,“降价销售的‘处理品’”已不再是不实行“三包”的范畴。

综上,只要处理商品上未标明因“瑕疵”而处理的,销售者就应当承担“三包”责任。并且,根据《**省保护消费者合法权益条例》第二十条“经营者提供的商品或服务有下列欺诈行为给消费者权益造成损害的,应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者服务费用的一倍:……(七)销售“残次品”、“处理品”、“等外品”等商品不予标明的”之规定,对销售瑕疵商品而未予标明的,销售者还需承担加倍赔偿的法律责任。

【霸王条款之十四】本超市保留修改和调整使用手册中各项条款及中止本卡使用的权利;
管理层有权酌情决定,随时修正、改变、删除或增订此手册中守则。

【点评】《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”;
第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。此条款剥夺了消费者平等、公平确定自己权利和义务的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之十五】商家在购物卡或优惠卷中写明最终解释权归商家。

【点评】《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”此条款剥夺了消费者解释格式条款的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(四)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“解释格式条款的权利”的霸王条款。

【霸王条款之十六】消费卡过期无效。

【点评】《国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知》(国办发〔2011〕25号)中明确规定:“为防止发卡人无偿占有卡内残值,方便持卡人使用,记名商业预付卡不设有效期,不记名商业预付卡有效期不得少于3年。对于超过有效期尚有资金余额的,发卡人应提供激活、换卡等配套服务。” 此条款剥夺了持有超过有效期但尚有资金余额消费卡的消费者应该享有的激活、换卡等配套服务的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之十七】换货时,商品包装必须完好,附件必须齐全,否则不予三包。

【点评】《消费者权益保护法》第二十三条规定:“经营者提供商品或者服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者其他责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。”对符合“三包”情形的商品,商家必须履行“三包”责任,不得附加其他条件。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(三)项所指的经营者在格式条款中免除自己“对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任”的霸王条款。

四、宾馆酒店合同中的“霸王条款”(1种) 【霸王条款之十八】摔破1只茶杯赔偿20元,弄脏1条浴巾赔偿80元,丢失1张房卡赔偿100元。

【点评】根据《民法通则》第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事赔偿责任。”所以,如果消费者将经营场所的物品损坏,应当承担相应的赔偿责任。就赔偿额度,《民法通则》第一百一十七条规定:“损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。”恢复原状主要适应于对财产损害程度较轻的情况,也就是财产的主要部分没损坏,基本功能没有受到大的影响,经过修理可以发挥原有功能。折价赔偿是指被损坏的财产无法恢复原状时,将原财产的价值折合成相应数量的人民币给付受害人,以弥补受害人的财产损失。消费者可以根据将物品损害的程度来选择是恢复原状还是折价赔偿,如果适合折价赔偿的情况,应当按照损害物品的现行市场价格减去折旧费所剩余的价值。宾馆酒店业经营者利用自己提供服务的优势和消费者对其服务的依赖, 以店堂告示、物品损坏赔偿单、服务指南、住客须知等方式单方规定高于市场价的赔偿费用,获得不当的经济利益,加重了消费者的负担,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(一)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任 “违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额”的霸王条款。

五、旅游合同中的“霸王条款”(10种) 【“霸王条款”之十九】“在不减少景点的前提下,甲方(经营者)保留对行程进行调整的权利。”或“此行程仅供参考,最后行程以《出团通知单》为准。” 【点评】根据《合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同”等相关规定,合同生效后,如需变更或解除,除法律法规规定的特殊情况外,均应经当事人协商一致。如单方面变更或解除合同,就构成了合同违约。《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 旅游的具体行程安排,是旅游合同中的一项主要内容,也是关系到旅游质量的重要因素。如果旅行社不能按照合同约定的行程提供旅游服务,那就是违约行为,理应承担违约责任。但此条款意味着经营者可以在不与消费者协商的情形下,任意以任何理由变更合同中行程的主要内容而不需承担违约责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。

【“霸王条款”之二十】“乙方(消费者)如遇意外事故造成乙方伤害的,甲方负责通知保险公司立案,同时协助保险公司调查核实,以保险公司赔偿金额为限,甲方不承担任何保险公司赔偿金额以外的费用。” 【点评】旅游者与旅行社建立了旅游合同关系,在合同履行期间,旅行社负有保障游客安全的义务。《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内,如旅游者损失超出保险最高赔付金,超出部分将得不到赔偿。保险是一种风险转移的方式,但旅行社不能把所有责任都转移给保险公司,旅行社不能免除自己因侵权或者违约要承担的其他民事责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(一)项所指的经营者在格式条款中免除自己“造成消费者人身伤害的责任”的霸王条款。

【“霸王条款”之二十一】“因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题,并已积极协助旅游消费者追究有关经营者,免除旅行社责任。” 【点评】《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

”旅行社为旅游消费者提供服务的过程中对自己指定的交通运输、酒店、购物点等有审查注意义务。如果旅行社指定的服务存在问题,即表明旅行社未尽到审查注意义务而存在过错。质量问题发生后,如果旅行社在及时采取了善后处理措施后仍不足以弥补消费者损失的,旅行社还应承担相应的赔偿责任。此条款“及时善后不赔偿”的规定属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。

【“霸王条款”之二十二】“甲方(经营者)在下列情况下须承担责任:因故意或过失未达到与乙方(消费者)合同规定的内容和标准,而造成乙方直接经济损失的”。

【点评】根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定,只要当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,就要承担违约责任,而并不仅仅限于只有给另一方造成直接经济损失时才承担责任。此条款规定只在给消费者造成直接经济损失时才承担赔偿责任,免除了经营者在没有给消费者造成直接经济损失的情形下需要承担的违约责任,属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。

【“霸王条款”之二十三】“旅行社如果取消团队计划(因不可抗拒之因素或不够成团人数时),应全额退还所收预付款或团款。” 【点评】《合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” “不够成团人数”显然不属于“不可抗力”等不可归责于旅行社的客观原因,如果旅行社因此而延期或取消行程,旅行社在全额退还所收预付款或团款的同时,还应承担违约责任。此条款“只退费不赔偿”的规定属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。

【“霸王条款”之二十四】“甲方(经营者)收取乙方(消费者)的全部费用后,因甲方的原因不能成行,应提前3天通知乙方,否则应付乙方已交团款的10%作为违约金。” 【点评】此条款的言外之意是,如果经营者提前3天通知了消费者,则不必支付已交团款10%的违约金。根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同”等相关规定,合同生效后,如需变更或解除,除法律法规规定的特殊情况外,均应经当事人协商一致。如单方面变更或解除合同,就构成了合同违约。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 ”之规定,因经营者方面的原因不能成团,说明经营者已构成违约,理应承担违约责任。此条款“不能成行及时通知就不赔”的规定属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。

【“霸王条款”之二十五】“如出现单男或单女请补交房差或由地接社安排三人间或双标间加床(加床为钢丝床)或拼住。”或“往返火车票均按行程中标注的价格核算,如出现火车软卧等特殊情况,请旅客按照票面补齐火车票差价。” 【点评】旅行社是旅游团的组织者,自然单间或火车软卧情况的出现,并非消费者过错,属于旅行社经营风险范畴。出现自然单间或火车软卧情况,应由旅行社与相关方面协商解决,不应强迫由消费者补交房差或票差。在消费者同意的前提下, 以低于出团前约定的住房标准条件安排住宿的,经营者应退还房间差价。此条款旅行社将本应由自己承担的经营风险责任转嫁给消费者,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。

【“霸王条款”之二十六】“因人力不可抗力因素造成的行程变更、延误所产生的费用由客人自理。” 【点评】合同签订后,旅行社和游客是完全平等的民事主体,二者的权利义务应当对等。遇到不可抗力因素造成行程变更、延误时,只规定游客一方需要承担损失, 而免除了旅行社应当承担的责任,显失公平。根据《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”和《民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”之规定,因不可抗力因素造成的行程变更、延误所产生的费用应由双方协商合理分担。此条款“不可抗力费用旅客付”的规定,属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(五)项所指的经营者在格式条款中免除自己“依法应当承担的其他责任”的霸王条款。

【“霸王条款”之二十七】“甲方(消费者)因故申请取消原订旅游计划,乙方(经营者)可按下列情况处理:……48小时内至24小时之前,收取全款30%的损失费;
……乙方(经营者)因故取消原订旅游计划,……48小时内至24小时之前取消的应按全款10%赔偿甲方(消费者)。” 【点评】《合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。” 此条款在违约责任的承担上显失公平:48小时至24小时之内取消旅游计划,如果是经营者的责任则按总款项的10%赔偿消费者;
反过来,如果消费者在上述时间内退团,却要按总款项的30%向经营者支付违约金。此条款加重了消费者的责任,减轻了经营者的责任,违反了《合同法》的公平原则,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(一)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任 “违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额”的霸王条款。

【“霸王条款”之二十八】“教师和60岁以上老人、18周岁以下孩子参团须多缴团费200元。” 【点评】《旅行社条例实施细则》第三十三条第二款规定:“同一旅游团队中,旅行社不得由于下列因素,提出与其他旅游者不同的合同事项:……(二)旅游者存在的年龄或者职业上的差异。但旅行社提供了与其他旅游者相比更多的服务,或者旅游者主动要求的除外。” 最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定:“旅游者要求旅游经营者返还下列费用的,人民法院应予支持:……(二)在同一旅游行程中,旅游经营者提供相同服务,因旅游者的年龄、职业等差异而增收的费用。”可见,因年龄、职业差异而增收费用并不被我国法律所许可。《消费者权益保护法》第十条规定:“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。” 旅行社以老人、教师在旅游中购物能力差等为由,增加其团费,将其与普通游客区别对待,侵犯了老人和教师的公平交易权。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

六、保险合同中的“霸王条款”(5种) 【霸王条款之二十九】某保险公司在《长效还本家庭财产保险》中规定,被保险人从保险财产遭受损失的当天起,3个月内不向保险人提供各种必要的单证,或者从保险人通知之日起1年内不领取应得的赔款,即视为自愿放弃索赔权益。

【点评】《保险法》第二十六条规定:“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。” 此条款中“1年”的规定,不符合《保险法》对赔偿时效的规定,剥夺了消费者在超过一年的情形下索赔保险金的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之三十】某保险公司在保险合同格式条款中规定,“被保险人应当就保险标的或者被保险人的有关情况履行如实告知义务”。同时配套规定,“投保人、被保险人如不履行如实告知义务,或者因过失未履行如实告知义务,保险人有权拒绝赔偿,或有权解除本合同”。

【点评】根据《保险法》规定,投保人有两大基本义务,即缴纳保险费的义务,以及合同成立前的如实告知义务。关于投保人的告知义务,《保险法》第十六条分七款进行规定。其中第一款规定,“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。”根据这款规定,投保人对保险人只需承担被动告知义务。此条款将投保人告知义务由法定被动告知变为主动告知,把依法本应由保险公司承担的责任转嫁给投保人,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(三)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任(“其他依照法律法规不应由消费者承担的责任”)的霸王条款。     【霸王条款之三十一】某保险公司在保险合同格式条款中规定,“因履行本保险合同发生争议,由双方当事人协商解决,协商不成的,依法向保险单签发地有管辖权的人民法院提起诉讼”。

【点评】《民事诉讼法》第26条规定,“因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖”。保险合同是专属管辖的合同,当事人对其诉讼管辖无权自由约定。此条款规定合同争议管辖地,不符合保险纠纷专属管辖规定,剥夺了投保人的诉讼选择权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之三十二】某保险公司在《学生意外伤害保险条款》中规定,“被保险人遭受意外伤害后,应在本公司指定或认可的医院医疗,或在就近医院抢救至病情稳定后转入本公司指定或认可的医院治疗。否则,本公司有权不承担急救医疗费用保险责任和住院津贴保险责任”。

【点评】《消费者权益保护法》第九条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”此条款中保险公司单方指定就诊医疗机构,剥夺了被保险人的选择权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之三十三】某保险公司在人身保险合同有关受益人的条款中规定,“本合同期满保险金的受益人为被保险人本人,本公司不受理其他指定和变更”。

【点评】《保险法》第三十九条规定:“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。”第四十一条规定:“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后,应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。”根据上述规定,指定或变更受益人是投保人或被保险人的权利,此条款剥夺了投保人或被保险人指定或变更受益人的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

七、公用事业合同中“霸王条款”(4种) 【霸王条款之三十四】新入网移动用户,须缴纳100元话费,并定制新增业务包。

【点评】《消费者权益保护法》第九条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”移动公司利用垄断地位,实行捆绑式销售,剥夺了消费者自主选择商品或者服务的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之三十五】安装联通宽带,必须先安装固定电话。

【点评】《消费者权益保护法》第九条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”从技术角度讲,安装固定电话并非使用宽带的前提条件,即并非不安装固话,宽带就无法登陆使用。联通公司利用垄断地位,实行捆绑式销售,剥夺了消费者自主选择商品或者服务的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之三十六】电信《服务协议》中规定:“由于技术故障等原因导致客户服务功能或增值服务项目不能使用的,经营者尽快恢复,但不承担责任”。

【点评】《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”电信公司利用垄断地位,免除自己应承担的责任与义务,此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。

【霸王条款之三十七】免费配置有线数字机顶盒,自申请之日起三年内不办理报停。

【点评】《合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。

”只要符合上述可以解除合同的法定情形,消费者均可以解除合同,有线电视服务机构以免费配置有线数字机顶盒为由规定三年内不办理报停,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(一)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“依法变更或者解除合同的权利”的霸王条款。

八、餐饮业合同中的“霸王条款”(3种) 【霸王条款之三十八】谢绝消费者自带酒水或向自带酒水的消费者收取开瓶费 【点评】《消费者权益保护法》第四条规定:“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第九条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”第十条规定:“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”餐饮业经营者谢绝消费者自带酒水或向自带酒水的消费者收取开瓶费,使消费者被迫接受经营者提供的高价酒水,实际上是强迫消费者接受服务和商品,侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之三十九】包间设置最低消费标准 【点评】根据《消费者权益保护法》赋予消费者的自主选择权,消费者有自主选择在何处消费或不消费的权利,有自主选择消费多少的权利。餐饮业经营者设置最低消费标准,规定消费者无论消费多少都必须按其标准支付费用,属于强制消费行为,违反了诚实信用原则,侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之四十】收取餐具消毒费 【点评】根据《食品安全法》第二十七条“食品生产经营应当符合食品安全标准,并符合下列要求:……(五)餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器,使用前应当洗净、消毒,炊具、用具用后应当洗净,保持清洁”之规定,餐饮业经营者向消费者提供经过消毒并达到卫生标准的餐具是其必须履行的法定义务。经营者把本应由自己承担的法定义务和责任以向消费者另行收取餐具费用的方式转嫁给消费者,加重了消费者的责任,侵犯了消费者公平交易权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(三)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任(其他依照法律法规不应由消费者承担的责任)和第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除 “消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

九、快递业合同中的“霸王条款”(10种) 【霸王条款之四十一】本契约所产生争议由托寄物寄出地人民法院管辖。

【点评】《民事诉讼法》第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”快递业经营者在合同中单方确定由寄出地法院管辖,排除了合同对方选择合同争议诉讼管辖地的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之四十二】对因甲方的不合格包装所造成货物受损,或包装完好而无法开箱查验的货物受损时,乙方不承担责任。

【点评】快递公司作为专业的经营者,有法定义务对寄件人申请邮寄的物品进行检查,同时应尽到合同附随义务对包装是否合格进行检查(《合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条款中所说的通知、协助和保密的义务,就是当事人履行合同时的附随义务。附随义务是本世纪合同法发展的一项突破。在附随义务理论产生之前,当事人只履行合同中约定的义务,没约定的就不履行。而附随义务扩大了合同当事人的义务,即这些义务即使在合同条款中没有规定,当事人也必须遵守和履行)。如果寄件人拒绝检查或无法开箱查验,快递公司可以拒收邮件;
如果包装不合格,快递公司应尽到善意提醒义务,并帮助寄件人以专业的方法对包装进行完善。快递公司承运了邮件,就应当保证邮件安全到达,当出现毁损时,应当根据《合同法》第三百一十一条“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”之规定承担赔偿责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”的霸王条款。

【霸王条款之四十三】公司送货至指定地点时,如托运人或指定的签收人不在,公司有权让他人代收,由此产生的后果与公司无关。

【点评】此条款是快递公司为了提高送件率而设置的,但未明确约定“他人”范围,这实际上单方面赋予了快递公司可以随意处分寄件人财物的权利,很可能直接或者间接损害寄件人利益。根据《合同法》第三百零九条“货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用”之规定,如果收件人逾期提货,快递公司可以要求收件人支付保管费,但无权随意处分寄件人财物。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”的霸王条款。

【霸王条款之四十四】寄件人如有索赔或其他事宜,应在货品到达之日起30日内提出;
过期视为寄件人主动放弃权利。

【点评】《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年,法律另有规定的除外。”目前没有法律就快递业索赔诉讼时效另作规定,因此只能适用普通诉讼时效。该条款违法限定消费者索赔期限,剥夺了消费者在法定期限内的索赔权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。

【霸王条款之四十五】对于超出乙方控制范围的原因导致的损失或损害,乙方不承担责任,这些原因包括但不限于交通事故,航班延误、取消,塞车,假期,天气等。

【点评】免责事由包括法定、约定两种情形,法定免责事由是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观事由,约定免责事由是指由快递公司与寄件人在订立合同时约定的免责事由。此类条款中所列交通事故等固然难以准确预见,但其可能性是作为专业服务机构的快递公司应当明知的,因此不属于不可抗力,而属于经营风险,不得作为免责事由。快递经营者将经营风险作为免责事由,事实上等于免除了自己应当承担的经营风险责任,或者说是将自身应当承担的经营风险转嫁给了消费者,此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(五)项所指的经营者在格式条款中免除自己“依法应当承担的其他责任”和第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。

【霸王条款之四十六】如快递物品未保价而毁损的,按快递资费的5倍予以赔偿。

【点评】《邮政法》第二条第四款规定:“本法所称邮政普遍服务,是指按照国家规定的业务范围、服务标准和资费标准,为中华人民共和国境内所有用户持续提供的邮政服务。”第四十五条第二款规定:“邮政普遍服务业务范围以外的邮件的损失赔偿,适用有关民事法律的规定。”第五十九条规定:“第四十五条第二款关于邮件的损失赔偿的规定,适用于快件的损失赔偿。”因此快递公司承运的快件损失赔偿应当适用《合同法》等有关民事法律的规定。快递服务合同类似于货物运输合同,《合同法》第三百一十一条、第三百一十二条规定,承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任;
货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;
没有约定或约定不明确的,按照交付或应当交付时货物到达地的市场价格计算。同时,《合同法》第三十九条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。显然,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此在寄件丢失的情况下,快递公司应当遵循公平原则,按照实际损失予以赔偿。此条款剥夺了消费者快递物品实际损失超过快递资费5倍情形下索赔的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中排除消费者 “请求损害赔偿的权利”的霸王条款。

【霸王条款之四十七】对于玻璃及其制品、陶瓷等易碎、液体类货物交货时允许20%的破损和误差。

【点评】根据《合同法》第一百零七条的规定,当事人履行合同不符合约定应当承担损害赔偿责任。快递公司应对玻璃等制品易碎的风险有明确认识,既然承运此类寄件,就应当保证寄件安全到达,并承担运输风险。虽然《合同法》第三百一十一条也规定,承运人在证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗造成的情况下,可以不承担损害赔偿责任,但这一规定仅适用于具有自然损耗属性的物品(货物本身的自然性质,主要是指货物的物理属性和化学属性,例如运输的货物是气体,而气体的自然属性就是易挥发。如果由于挥发造成的损失,承运人就不承担损失。货物的合理损耗,主要是指一些货物在长时间的运输过程中,必然会有一部分损失,对于这一部分损失,承运人也不负赔偿责任)。因此,快递公司如果出现因故意或过失造成的损耗情形,不得以合理损耗为名免除自己的赔偿责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”的霸王条款。

    【霸王条款之四十八】因航空运输会受气流颠簸影响,本公司对所寄物品均易碎品保失不保碎,请寄易碎、易损品者慎重!陶瓷、玻璃,易碎、易损物品及无稳定价值商品不保价、不赔偿。凡参加保价运输的货物只保丢失不保损坏,出现丢失情况本公司实保实赔。

【点评】承运人应当依法全面履行合同义务,保证货物安全完整的到达目的地,对货物运输过程中货物毁损、灭失承担损害赔偿责任。此条款的设置,使寄件人的货物安全得不到保障,而快递公司可以不对自己的野蛮搬运、装卸行为进行约束,属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”和第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任 “承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。

【霸王条款之四十九】本公司按照其运送标准经合理努力派送快件,但这些标准并不属于承诺,也不构成协议的组织部分,本公司不对运输延误而导致的任何损失或损坏承担责任。

【点评】快递物流业的经营优势就是快速、便捷,快速、安全地将货物送达收件人,不仅是快递物流合同的最基本内容,也是企业应当履行的基本义务。如果运输方不能按时送达,就构成了违约,应当承担违约赔偿责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”和第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“请求损害赔偿的权利”的霸王条款。

【霸王条款之五十】快递公司人员在交付快件时,要求消费者先签收后验货,且外包装不破损时不对内在商品质量负责。

【点评】根据《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”《合同法》第一百五十七条规定:“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。”第一百五十八条规定:“买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。”《〈快递服务〉邮政行业标准》规定:“快递服务人员将快件交给收件人时,应有义务告知收件人当面验收快件”。快递行业“先签收后验货”的行为违背了《〈快递服务〉邮政行业标准》关于快件的送达与签收顺序的明确规定,侵犯了消费者的知情权和公平交易权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。同时,其“外包装不破损时不对内在商品质量负责”的规定还转嫁了企业经营风险,加重了消费者的责任,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。

点评分析完上述50种“霸王条款”,下面还要提醒大家查处“霸王条款”案件应注意的3个问题:
1.准确把握“霸王条款”案件的构成要件。第一,“霸王条款”案件的行为主体是经营者,即以营利为目的的各类企业、农民专业合作社、个体工商户以及其他从事经营活动的组织和个人。第二,“霸王条款”案件侵害的客体仅仅局限于消费者。这从《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条规定中的第一句话就可以看出。第九条规定:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任:……”第十条规定:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任:……”第十一条规定:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利:……”。第三,“霸王条款”案件当事人实施违法行为的载体是格式合同。在执法检查中,要查看当事人与消费者订立的合同是否采用的格式合同,如果不是格式合同,则“霸王条款”违法行为不成立;
如果是格式合同,再审查当事人的格式条款是否存在《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条所列举的侵害消费者合法权益的内容。综上,只有同时满足合同行为主体为经营者、合同相对人是消费者、双方订立的合同是格式合同且格式条款存在侵害消费者权益的内容这 4个条件,才能定性为“霸王条款”进行查处。

举例:【霸王条款之三十四】新入网移动用户,须缴纳100元话费,并定制新增业务包和【霸王条款之三十五】安装联通宽带,必须先安装固定电话。这些条款如果出现在格式合同中,则可定性为“霸王条款”进行查处。但如果格式合同中没有这些条款,而只是移动和联通公司在开展业务中是这样运作的,那么因为其实施违法行为的载体不是格式合同,所以就不能定性为“霸王条款”而依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚。

再以餐饮业为例,餐饮业经营者利用店堂告示、用餐须知等明示“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”,我们把店堂告示、用餐须知视为格式条款,因此可以定性其为“霸王条款”而依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚。但有些餐饮业经营者表面上可能取消了侵害消费者合法权益的格式条款,如撤掉了店堂告示,但实际上仍然在实施“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等侵害消费者合法权益行为。在这种情形下,工商机关就不能再定性其为“霸王条款”进行处罚。当然对此违法行为我们并非束手无策而听之任之,我们可以依据其他法律法规进行查处。

《反不正当竞争法》第十二条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”《**省反不正当竞争条例》第二十一条规定:“经营者销售商品或者提供服务,不得违背购买者的意愿搭售商品、提供服务或者对商品的价格、销售地区和经营对象等进行不合理的限制。”第四十四条规定:“经营者违反本条例第二十一条规定的,责令纠正搭售行为,收回搭售的商品,退还价款,取消不合理条件,或者没收无法收回的搭售商品的货款,可以根据情节并处罚款:情节轻微的,并处一千元以上三万元以下罚款;
情节较重的,并处三万元以上五万元以下罚款;
情节严重的,可并处五万元以上十万元以下罚款。”根据上述法律法规规定,对那些表面上虽然取消了侵害消费者合法权益的格式条款,但实际上仍然在实施“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等侵害消费者合法权益违法行为的,应认定其为“违背消费者意愿搭售商品、提供服务”违法行为,依据《**省反不正当竞争条例》相关规定进行处罚。

2.工商机关对“霸王条款”只有查处权,并不直接涉及消费者向经营者的求偿权。有些消费者到工商机关投诉,要求工商机关作出决定让经营者为其赔偿损失,有人甚至提出工商机关应该将对经营者进行处罚所得的罚款用作对消费者损失的赔偿。对此,执法人员要耐心做好宣传解释工作。因为《合同违法行为监督处理办法》并未规定消费者受到侵害后除了诉讼外其他能够获得法律救济的渠道,而工商部门所能做出的行政行为,仅仅是对违法经营者之违法行为“视其情节轻重,分别给予警告,处以违法所得额三倍以下,但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款”的行政处罚。因此对于消费者而言,如果要请求赔偿损失,还是需要通过诉讼渠道向违法经营者主张权利。工商机关查处“霸王条款”对消费者权益的保护主要体现在,经过工商机关的查处,震慑违法经营者,使违法经营者改正违法行为,或不敢再从事违法行为,从而使消费者今后不再受“霸王条款”的侵害。

3.工商机关不能依据《合同违法行为监督处理办法》认定合同无效。《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 第五十四条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方法规、行政规章为依据”。从以上规定看,只有违反法律与行政法规的强制性规范,才可能导致合同无效,而人民法院或仲裁机构才是合同无效的认定机构。因此,违反《合同违法行为监督处理办法》这部部门规章的规定并不必然导致合同无效,工商部门无权依据《合同违法行为监督处理办法》认定合同无效。

                                                          案例1:
  xx物流服务部使用不平等格式合同条款案 一、案情 当事人冯某接手位于xx市xxx的货物物流服务部,其 “xx物流托运单”上背面运输条款中的免责条款 “D,易碎物品不承担保价运输,外包装牢固完好的物品,内件破损不予赔偿。” 二、处理依据 《合同违法行为监督处理办法》第九条“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任:(一)造成消费者人身伤害的责任;
(二)因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任;
(三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任;
(四)因违约依法应当承担的违约责任;
(五)依法应当承担的其他责任。”第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定,法律法规已有规定的,从其规定;
法律法规没有规定的,工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告,处以违法所得额三倍以下,但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。” 三、处理结果 根据《合同违法行为监督处理办法》第十二条的规定,对当事人处以1500元的罚款。

案例2:
  X电信公司利用格式合同排除消费者依法解除合同权利案 一、案情 2013年8月13日,消费者莫xx向Xx电信公司某地分公司(以下简称:x信公司)申请办理宽带接入手续,并签订了《x信公司某地分公司业务服务协议》叠加包套餐,使用期限至 2014年8月13日止,交纳宽带费600元/年,2014年5月,消费者要求办理停机销号手续,x信公司拒绝办理停机销号业务并强制其转办成移机业务。2014年6月4日,消费者向当地工商机关投诉,经查发现x信公司使用的《x信公司某地分公司业务服务协议》附件《x信公司某地分公司客户登记单》含有:“X宽带包年中途不得退订本套餐、变更套餐或停机、拆机、欠费停机、欠费拆机,否则剩余的预存包年费抵做违约金”等条款,排除了消费者解除合同的权利。

二、处理依据 当事人行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”的规定;
同时违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第一款:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利:(一)依法变更或者解除合同的权利;
(六)消费者依法应当享有的其他权利。”的规定。

三、处理结果 罚款人民币叁仟元整(¥3000 .00)。

案例3:
  xx广电网络公司利用格式合同侵害消费者权益案 一、  案情 xx广电网络公司在开展广播电视网络建设、经营、维护、管理等经营活动中,与客户(消费者)签订的《服务协议》、《网络合约计划受理单》、《终端配置协议》中使用了不平等合同格式条款:
(一)在《服务协议》中第三条第(四)项内容:“乙方在为甲方开通其申请的服务后开始计费。除非甲方已办理停机或销户手续,否则乙方将默认甲方继续接受乙方为其提供的服务,并有权向甲方正常收取有线数字电视费用。”该条款限制了消费者自由选择交易的权利,限制消费者变更,解除合同的权利;
该协议第四条第(八)项“当发生有线数字电视收视故障,如甲方为城镇用户,乙方应在甲方申告故障之日的次日起或用户同意上门维修时起的48小时内修复。因甲方为农村或交通不便地区用户,乙方应在甲方甲告故障之日的次日起或用户同意上门维修时间起72小时内修复。因不可抗力(如自然灾害、第三方造成的光缆损坏等)造成不能按时维修或修复的,修复时限从不可抗力原因消失后开始计算。

”该条款内容对不可抗力作仼意扩大解释,随意界定或扩大免责范围。由于不可抗力,导致本协议不能履行的免除责仼,违反《合同法》第一百一十七条的规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

(二)《网络合约计划受理单》背面《合约计划业务协议》第三条第3款中:“甲方承诺协议期内不办理报停、过户、销户、以及套餐内产品的退款、转帐和终止业务,因乙方线路、设备等原因导致甲方无法持续正常使用乙方提供的产品和服务的情况除外。”该条款剥夺了甲方依法变更和解除合同的权利,侵害了消费者的合法权益。

(三)《终端配置协议》中第二条第(三)款“乙方配置给甲方的终端设备由厂家负责售后服务工作,乙方不承担因终端质量问题而造成的直接损失。甲方应妥善负责乙方配置的终端设备,如发生设备丢失或损坏情况,造成甲方无法享受乙方提供的服务的,由甲方自行负责。”该条款违反了《产品质量法》第四十三条规定:因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害方可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。该条款剥夺了消费者向乙方寻求维修赔偿等权利,乙方规避了经营风险等应负的责任,损害了消费者的合法权益。

二、处理依据 《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”;
《合同违法行为监督处理办法》第十条第一款第(二)项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任:(二)“承担应当由格式合同条款提供方承担的经营风险责任;
”的规定、第十一条第一款第(一)项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列责任:(一)依法变更或解除合同的权利;
(三)请求损害赔偿的权利”的规定。” 三、处理结果 罚款2000元上缴国库。

案例4:
  xx房地产投资有限公司采用合同格式条款订立《承购意向书》加重消费者责任及排除消费者权利案 一、案情 工商局执法人员检查中发现当事人所使用的《承购意向书》属于格式合同,其中:第五条“若甲方在上述期限内取得符合条件的业主承诺,乙方将于业主收取定金之日起    天签署《房屋买卖合同》。否则,业主有权没收定金并另行出售该物业;
此外,乙方仍需即时付给甲方相当于成交价2%的咨询及中介服务费。”和第六条“甲方就上述条件内取得业主承诺后,乙方或其亲属、代理人与该物业业主私下交易的,则乙方需支付上述委托价的4%给甲方作为违约金。”的内容涉嫌采用合同格式条款免除自已责任,加重消费者责任,排除消费者权利。

二、处理依据 当事人行为违反了《合同法》第五条:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第四百二十七条:“居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”和《合同违法行为监督处理办法》第十条第(一)项:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任:(一)违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额;
”、第十一条第(二)项、第(六)项:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利:(二)请求支付违约金的权利;
(六)消费者依法应当享有的其他权利。”的规定,构成采用合同格式条款订立《承购意向书》加重消费者责任及排除消费者权利的违法行为。

三、处理结果 罚款人民币壹仟零伍拾元(1050元)。

四、案件结论 签订合同是双方当事人意思表述一致的结果,合同的双方均应本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则,但格式合同是合同一方当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的合同。本案中,《承购意向书》系中介公司提供的格式条款,其中第五条约定的内容,剥夺了买卖双方进一步协商的权利,意味着房屋买卖必须成交,否则消费者即应承担违约责任。而中介公司却使自己居于无论居间行为是否成功均可获得相应报酬的有利地位,显然与消费者应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的法律规定相悖,故该约定的条款无效,中介公司依此收取咨询及中介费的主张不受法律保护。《承购意向书》第六条约定的内容,属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款,其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳过”中介公司购买房屋,从而使中介公司无法得到应有的佣金。衡量买方是否“跳单”违约的关键,是看买方是否利用了中介公司提供的房源信息、机会等条件,如果买方并未利用中介公司提供的信息、机会等条件,而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息,则不需承担赔偿责任。

案例5:
  xx酒店服务有限公司利用格式条款排除消费者权利案 一、案情 2014年8月15日,工商执法人员接到投诉,称2014年8月12日,在X团网上预付了房费973元预定xx市xx路xx酒店的7个房间,预定于8月12日晚上12时前入住,当天到该酒店办理了验密码手续,后来因故未能入住,并于当晚8点多时向该酒店提出退房,要求退款,但酒店称网站的购买须知有规定在网上预定的房间付款后不予退款。消费者即向工商机关投诉。经查,xxx有限公司于2013年1月15日始与X团网开展合作,将该公司的酒店服务信息发布于网上,进行网上销售,在该公司的网页上的购买须知上标注有“X团券密码一旦验证即代表消费成功,不可申请“随时退款”和“过期退款””的条文,排除消费者依法变更或解除合同的权利。

二、处理依据 当事人行为排除了消费者依法变更或解除合同的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(一)项规定的合同违法行为。

三、处理结果 根据《合同违法行为监督处理办法》第十二条,对当事人给予警告,建议对当事人处以罚款人民币1000元。罚款上缴国库。

案例6:
  xx婚纱摄影馆利用格式合同侵害消费者权益案 一、案情 当事人从事婚纱摄影服务经营活动过程中,客户预定摄影服务时使用的票据“摄影预约单”有如下格式条款:“一、预约定金概不退还,转让或更改他用;
二、摄影当天敬请付清全部款项;
三、拍照期间,贵重物品自行保管,若遗失本公司概不负责;
四、除非加选付费,否则客人不得要求超出所订套系组数以外的照片、影像档;
五、任何套系内容若有争议,一切以定价单及预约单所载事实为准;
六、相片或影像档,如逾三十天未来选样或者取件者,恕不负保管责任。” 二、处理依据 《合同法》第一百一十五条:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;
收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。” 《消费者权益保护法》第二十四条第二款:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

” 《**壮族自治区消费者权益保护条例》第二十六条第一款:“从事摄影、冲印服务的经营者,应当保证拍摄、冲印的质量。不符合质量要求的,应当根据消费者的要求退还拍摄、冲印费用,或者免费重新拍摄、冲印。经营者提供服务后,照片、底片、数码相机存储的数据资料等,不得自行保留和擅自传播。”、第二款:“经营者造成消费者的胶卷、底片、数码卡、磁带、磁卡等损坏或者丢失的,应当退还消费者拍摄、冲印费用,并给予赔偿。” 《合同违法行为监督处理办法》第九条:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任:”第(三)项:“对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任;
”、第四项:“因违约依法应当承担的违约责任;
”,第十条:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任:”第(二)项:“承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任;
”,第十一条:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利:”第(一)项:“依法变更或者解除合同的权利;
”、第(二)项:“请求支付违约金的权利”、第三项:“请求损害赔偿的权利;
” 《合同违法行为监督处理办法》第十二条:“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定,法律法规已有规定的,从其规定;
法律法规没有规定的,工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告,处以违法所得额三倍以下,但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。” 三、处理结果 1.责令当事人立即停止使用上述格式合同;

2.罚款人民币500元,上缴国库。

四、  争议与分歧意见 本案的争议与分歧主要是针对“除非加选付费,否则客人不得要求超出所订套系组数以外的照片、影像档”的规定,套系组数以外的照片、影像档的权属问题。

一部分人认为,婚纱照片、影像档是由该摄影馆的工作人员对消费者进行化妆造型、拍摄、后期制作等一系列工序所完成的艺术创作,其作品应该受到《著作权》法的保护。其按照合同约定给付消费者照片、影像档是合理的,同时,对合同约定以外的照片、影像档收取一定的费用,也是可以的。另一部分人认为,根据《**壮族自治区消费者权益保护条例》第二十六条“经营者提供服务后,照片、底片、数码相机存储的数据资料等,不得自行保留和擅自传播”的规定,消费者理应拥有所拍底片的全部所有权,摄影馆对剩余的底片收费无法可依。虽然影楼享有照片的著作权,但影楼不能以此权利对抗消费者的照片所有权,同时此著作权亦受到消费者肖像权的限制,如果双方之间没有事先有特殊约定,那么照片的著作权归影楼所有,但照片的所有权应归属于消费者。

经过执法人员查询有关法律法规,并充分讨论后,大家一致认为:摄影师对其艺术摄影作品享有著作权,但是,如果摄影师的艺术作品以公民肖像为内容,或者就是应顾客委托而拍摄的婚纱摄影,那么摄影师对此类艺术摄影享有的著作权是不完整的,仅仅保留有署名权,其它权利,如发表权、修改权、使用权和获得报酬权、保护作品完整权因与肖像权人的肖像权冲突而不得行使。对合同以外的婚纱摄影照片、影像档应按肖像权的规定归肖像权人所有。

案例7:
  xx电影院格式条款违法案 一、案情 2014年4月20日,工商执法人员在市场专项检查中发现xx公司所经营的xx电影院在售票厅的LED屏上作出“影票一经售出,概不退换”的规定,在售票柜台上面向购票者摆放的《会员卡办理须知》中作出“票经售出概不退还,卡内充值金额将不予退还。”的规定,涉嫌利用格式条款排除消费者合法权利的违法行为,遂依法立案查处。

二、处理依据 当事人在从事电影放映服务经营活动中,以店堂告示的形式作出“影票一经售出,概不退换”、“票经售出概不退还,卡内充值金额将不予退还。”的规定,违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(一)款“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利:(一)依法变更或者解除合同的权利;
”的规定,以及第十条第(一)款“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任:(一)违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额;
”的规定,构成了利用合同格式条款侵害消费者合法权益违法行为。应依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定,法律法规已有规定的,从其规定;
法律法规没有规定的,工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告,处以违法所得额三倍以下,但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。”的规定予以处罚。

三、处理结果 工商机关依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条的规定责令当事人立即停止违法行为,并作出罚款人民币8000元的行政处罚。

四、案件焦点 电影票一经售出概不退换一直是社会民众关注的问题,媒体也多有报道。按照影院的说法,电影票不是一般的实物商品,电影院是靠上座率来获利的,如果消费者卖了票不观影,要求退票,这是消费者违约,电影院将因此受到经济损失。即使允许退票,但在临近开场前退票会导致这张门票无法二次售出,也给影院带来经济损失。但对于消费者来说,因故需要退换票也是常有的情况,是一种客观存在的需求。现实中,火车票、飞机票可以退票,而“票经售出概不退换”、“会员卡卡内金额不予退还” 却成了电影院的行规。这种做法到底合不合理?又合不合法? 五、研究结论 本案中,当事人是文化消费服务企业,在其营业场所的LED屏上作出“影票一经售出,概不退换”的规定,在售票柜台上面向购票者摆放的《会员卡办理须知》作出“票经售出概不退还,卡内充值金额将不予退还。”的规定属店堂告示类型的格式条款,并在其出售电影票或要求消费者办理会员卡以预付款形式提供观影服务时将上述内容订入合同当中,成为合同的条款,不允许消费者更改。当消费者向当事人购买电影票或办理会员卡并向卡中充入金额,当事人与消费者之间的消费服务合同成立并生效,但在电影尚未放映或者消费者未持会员卡购票时,合同尚未履行或尚未全部履行。按照《合同法》第七十七条第(一)款规定“当事人协商一致,可以变更合同。”第九十三条第(一)款规定“当事人协商一致,可以解除合同。”所以,合同当事人双方均依法享有变更和解除合同的权利。而本案当事人的上述规定存在两个层次的意思表示,即消费者不能解除合同;
如若解除合同,购买电影票的价款或充入会员卡内的金额作为违约金或损害赔偿金不予退还。这样的做法排除了消费者依法享有的变更和解除合同的权利,加重了消费者的责任。《消费者权益保护法》第二十六条规定,“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”《合同法》第四十条规定,“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”因此,电影院为了片面地维护自身的利益,在没有任何限制条件的情况下作出“票经售出概不退换”、“会员卡卡内金额不予退还”的规定,既不合理,也不合法,侵害了消费者的合法权益。

实际上,为了最大限度地保护消费者和电影院双方的利益,电影院在允许退票的前提下,参照火车票、飞机票退票的规定,对消费者退票作出人性化的安排,比如按临开影的时间长短,梯次扣取一定比例的金额作为违约金或损害赔偿金,这样的做法才显公平合理,也没有违反法律、法规的规定。

案例8:
  xx 汽车销售公司合同违法案 一、案情 当事人与消费者订立的《xx汽车销售有限公司销售合约书》中有格式条款:“购方提车前需要将本约之车余款全部缴清后,方能凭此单提车。如购方超过议定交车期间五天时,经卖方催促仍不办理交款提车手续,卖方有权没收全额订金,如卖方未能于预定交车期间交车时,由卖方无息退还全额订金。” 二、处理依据 《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任:(四)因违约依法应当承担的违约责任;
”及《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定,法律法规已有规定的,从其规定;
法律法规没有规定的,工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告,处以违法所得额三倍以下,但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。” 三、处理结果 对当事人作出罚款人民币2000元。

四、案件焦点 一种观点认为对当事人的上述行为不应当给予处罚,因为上述销售合约书中所标注的“订金”不同于“定金”,只是预付款,一方违约,另一方无权要求其双倍返还,只能得到原额。

实际上,当事人的上述行为应当给予处罚,因为虽然上述销售合约书中所标注的“订金”不同于“定金”,只是预付款,但根据《消费者权益保护法》第五十三条“经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款;
并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”的规定,当事人违约时应当退回订金,并应当支付订金的利息,如果当事人违约时只退回订金,则违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项的规定。本案定性准确、处理恰当。

案例9:
xx速递有限公司合同违法案 一、案情 2014年6月13日,工商执法人员依法对xx速递有限公司xx营业部开展经营活动中使用的格式合同进行检查,发现当事人与消费者签订的《xx快递详情单》背面的“契约条款”第3条“……寄件人瞒报、隐蔽包装交寄禁寄物品或包装不善导致快递服务组织或第三人物品损失及人身伤害的,寄件人应当向快递服务组织或第三人承担民事赔偿责任。”、第4条“快件包装必须符合国家标准和行业标准规定,寄件人违反前述约定,应承担相应损失。”上述条款的内容免除当事人依法应当承担的责任,加重了消费者的责任 二、处理依据 依据《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)第(五)项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任:(四)因违约依法应当承担的违约责任;
(五)依法应当承担的其他责任。”、第十条第(二)项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任:(二)承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任; ”的规定,当事人的行为构成合同违法行为。

三、处理结果 责令当事人立即停止违法行为,并对当事人处以罚款500元(人民币)。

四、案件焦点 一、快递服务合同本质上是托寄人与快递服务企业之间订立的运输合同。托寄物品的安全送达是快递服务企业的基本义务。《消费者权益保护法》第十一条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”当事人单方设定上述条款,不但为其致损不赔提供借口,同时也增大了消费者致损索赔的难度。因此对于托寄物品的包装不当所产生的损害赔偿责任,不能将责任全部推给消费者。《合同法》第306条对托运货物包装的规定和《快递服务》邮政行业标准对验视和封装程序的规定,如果托运人封装不当,承运人有责任提出合理的要求,并提出专业性的指导、建议;
或者由承运人提供包装服务,保证物品在运输过程的安全。如果托运人不同意,而承运人又认为该包装错误或有所不当,可能导致运输过程中货物致损,承运人可以拒绝承运,但是不能通过单方设定该条款,为致损免责寻找借口。

二、《民法通则》第一百五十三条“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”及《邮政法》第四十八条“因下列原因之一造成的给据邮件损失,邮政企业不承担赔偿责任:不可抗力,但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外;
(二)所寄物品本身的自然性质或者合理损耗;
(三)寄件人、收件人的过错。”的规定,当事人利用合同格式条款将交通管制、检查等政府行为等作为可以免责的条件。这是对“不可抗力”作任意扩大解释,扩大了当事人的免责范围。本条款中所列的交通管制、检查等政府行为等因素固然难以准确预见,但其仍属于正常商业经营风险,而不能将此风险转嫁给消费者。由此造成的损害后果,快递公司必须承担法律责任,而不能免除。并且,法律规定因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失快递公司必须承担赔偿责任,即使由于“不可抗力”导致不能履行合同的,快递公司仍然有及时通知对方,以减轻可能给对方造成损失的义务,否则应当就扩大的损失承担法律责任。

案例10:
  xxx自来水公司利用合同格式条款加重消费者违约金责任案 一、  案情 2013年1月, xxx自来水公司开始启用新版的“委托银行(工商银行、交通银行、桂林银行)代扣代交水费合同”,用于自愿通过银行代扣方式交纳水费的自来水用户。合同第6条规定,“甲方(即用户)应自抄表之日起15日内向乙方(即xxx自来水公司)交清当月水费,如甲方因存款余额不足支付当月水费或过期存款造成银行无法按时划扣水费等原因而未按期向乙方交纳水费,甲方按应交纳水费额每日支付千分之五的违约金给乙方”。

二、处理依据 当事人在未与自来水用户协商的情况下,单方面制定《委托银行(工商银行、交通银行、桂林银行)代扣代交水费合同》,并与用户签订该合同,故该合同属格式合同。按照《合同法》、《城市供水条例》的有关规定,通过与用户协商在供水合同中约定逾期付款的违约金标准,没有约定的,依据中华人民共和国建设部2005年3月17日《建设部关于自来水水费滞纳金有关问题的复函》(建办综函[2005]120号)的规定,可参照中国人民银行(银发[2003]251号)规定的金融机构计收逾期利息标准收取用户逾期付款违约金。经核实,当事人在未与用水户协商约定的情况下,其合同中千分之五的违约金标准高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息标准的20倍。案发时,当事人共获利1589879.58元(税后)。因此,当事人的行为违反了国家工商总局《合同违法行为监督处理办法》第十条第(一)项的规定,属于在合同中利用格式条款加重消费者违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额的违法行为。应当依据我国《行政处罚法》及国家工商总局《合同违法行为监督处理办法》第十二条之规定进行处罚。

三、处理结果 责令当事人改正违法行为,并罚款人民币贰万伍仟元(25000元)。

四、研究结论 水是生命之源,与人民群众日常生活息息相关。而本案当事人作为具有独占地位的公用企业,其经营行为更是牵涉到千家万户。触及到人民群众的利益。当事人在未与用户协商约定的情况下,单方面以格式合同的方式,作出对消费者不公平、不合理的规定,严重违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款的规定,以及国家发改委、建设部关于修订《城市供水价格管理办法》第三十条“用水人逾期缴纳水费按应交纳水费额每日加收5‰滞纳金”的规定,按照修订后的规定,供水企业应当依照《中华人民共和国合同法》、《城市供水条例》的有关规定,通过与用户协商,在供水合同或委托银行代扣代交水费的合同中约定逾期付款的违约金标准,没有约定的,应当按照最高人民法院的有关司法解释,可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息标准收取用户逾期付款违约金。而不能单方以合同格式条款的方式,规定用水人逾期缴纳水费的每日5‰违约金标准,从而加重消费者的违约责任。

 

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